Consolidato fiscale nazionale - Fusione per incorporazione

FATTI DI CAUSA

1. L'Agenzia delle entrate eseguiva nei confronti della B.B. Spa Spa una verifica avente ad oggetto la corretta applicazione delle disposizioni relative al consolidato nazionale, con particolare riguardo alla disciplina cosiddetta del "riallineamento" stabilita dalla norma transitoria di cui all' art. 128 del D.P.R. n. 917/1986 (t.u.i.r.), finalizzata ad evitare la doppia deduzione della medesima perdita economica, in relazione alle partecipazioni detenute dalla consolidante B.B. Spa Spa quale incorporante della società consolidata B.B. Spa Edilizia e Servizi Spa (I.E.S.), a sua volta incorporante di due società del gruppo denominate Promozione Servizi Spa (P.S.) e B.B. Spa Servizi Spa (I.S.).

All'esito della verifica di cui al processo verbale di constatazione del 18/11/2008, l'Amministrazione finanziaria, in riferimento all'anno di imposta 2004, notificava alla B.B. Spa Spa i seguenti atti: avviso di accertamento n. (——) (di primo livello) con cui recuperava a tassazione il maggior reddito imponibile di Euro 379.888,42, da cui scaturiva un'imposta Ires di Euro 125.363,00; avviso di accertamento n. (——) (di secondo livello) con cui, recependo il contenuto dell'avviso di primo livello, rettificava l'ammontare della perdita complessiva globale relativa all'anno 2004 dichiarata da B.B. Spa Spa con il modello CNM 2005, irrogando la relativa sanzione ex art. 8 , comma 1, del D.Lgs. n. 471/1997 ; atto di contestazione delle sanzioni irrogate n. (——).

Secondo l'Agenzia delle entrate, considerata l'intervenuta fusione delle società Promozione Servizi (P.S.) e B.B. Spa Servizi (I.S.) nella incorporante B.B. Spa Edilizia e Servizi Spa (I.E.S.), avvenuta nell'esercizio 2004 con effetti dal gennaio di tale anno, l'operazione prevista dall' art. 128 t.u.i.r. sarebbe dovuta avvenire allocando l'importo complessivo da riallineare su base cumulativa, ossia "accorpando" e sommando algebricamente i fondi disallineati di uguale o analoga natura presenti nei bilanci delle tre società fuse per incorporazione, anziché considerare distintamente i dati presenti nei singoli bilanci approvati dalle società I.E.S., I.S. e P.S., relativi all'esercizio 2003 (ultimo bilancio ante consolidato), come aveva invece fatto la consolidata I.E.S. nella propria dichiarazione. Seguendo il criterio adottato dall'Ufficio, l'importo complessivo da sottoporre a tassazione nell'anno 2004 ammontava ad Euro 2.388.889,00, in luogo di quello di Euro 2.009.001,00, con recupero della differenza quale maggiore imponibile Ires.

2. Contro gli avvisi e l'atto di contestazione la B.B. Spa proponeva distinti ricorsi dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Milano che, previa riunione, li rigettava.

3. La società contribuente proponeva appello, anch'esso rigettato dalla Commissione tributaria regionale della Lombardia.

4. La A.A. B.B. Spa (già B.B. Spa) proponeva ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi.

Questa Corte, con sentenza 24/01/2018, n. 1707, accoglieva il primo ed il quarto motivo, inerenti rispettivamente ai vizi di motivazione apparente in ordine alla violazione dell' art. 128 t.u.i.r. e di omessa pronuncia in ordine all'illegittimità delle sanzioni irrogate, assorbiti gli altri motivi, rinviando alla CTR della Lombardia in diversa composizione.

5. Riassunto il giudizio dalla società contribuente, la CTR, in riforma della sentenza di primo grado, annullava gli atti impugnati.

6. Ha proposto ricorso per cassazione l'Agenzia delle entrate, affidandosi ad un solo motivo.

La contribuente resiste con controricorso.

È stata, quindi, fissata l'adunanza camerale per il 22/09/2026.

Il Sostituto Procuratore Generale, nella persona del dott. Fulvio Troncone, ha depositato memoria con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso.

Anche la controricorrente ha depositato memoria illustrativa.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l'unico motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell' art. 128 t.u.i.r. , in combinato disposto con gli artt. 2504-bis c.c. e 172, comma 4, t.u.i.r., in relazione all' art. 360 , primo comma, n. 3, c.p.c., per aver la CTR erroneamente sostenuto che, a seguito della fusione delle società I.E.S., I.S. e P.S. avvenuta in costanza del regime di tassazione di gruppo, il "riallineamento" avrebbe dovuto effettuarsi sulla base degli elementi patrimoniali risultanti dagli ultimi tre bilanci di esercizio ante consolidato nella loro individualità, ossia considerando distintamente ogni singola partecipata, e dalle svalutazioni delle partecipazioni dedotte dalla partecipante per ogni singola società.

I giudici d'appello non hanno ritenuto corretto il metodo recepito dall'Ufficio che, valorizzando l'operazione di fusione, aveva ritenuto di eseguire il "riallineamento" su base "cumulativa", sommando cioè algebricamente le poste patrimoniali disallineate delle partecipate fuse e confrontando tale disallineamento "cumulativo" con la somma delle svalutazioni effettuate e dedotte dalla partecipante. Non sarebbe possibile, secondo la CTR, ricavare alcun dato, né letterale, né sistematico, dalla disciplina dell' art. 128 t.u.i.r. e del D.M. 9 giugno 2004 per sostenere che, in caso di fusione, la norma predetta debba essere interpretata nel senso di operare il disallineamento sulla base della situazione economico-contabile post fusione.

Tale interpretazione, secondo l'Ufficio ricorrente, non è condivisibile, in quanto l' art. 128 t.u.i.r. , non contemplando espressamente l'ipotesi di fusione per incorporazione, va letto in combinato disposto con l' art. 2504-bis c.c. e con l' art. 172 , comma 4, t.u.i.r. In particolare, la società risultante dalla fusione (I.E.S.) è subentrata in tutti gli obblighi ed in tutti i diritti delle società fuse e quindi estinte (I.S. e P.S.), compresi gli obblighi fiscali connessi e conseguenti. Da ciò deriva che il riallineamento, previsto dall'art. 128 cit. a seguito della tassazione consolidata di gruppo optata da I.E.S. e dalla controllante B.B. Spa, è stato effettuato nel 2004 allorquando le due società (I.S.) e P.S.), precedentemente fuse, non esistevano più.

Alla data dell'01/01/2004 esisteva, quindi, una sola società, la I.E.S., che aveva un proprio bilancio contenente tutti gli elementi dei bilanci pregressi delle società incorporate, il cui patrimonio netto si era sintetizzato in un unico valore estrinsecatosi nell'aumento di capitale sociale dell'incorporante I.E.S..

È, allora, errata la tesi della CTR laddove si consente il riallineamento con riferimento alle distinte posizioni delle società partecipate, dovendo invece procedersi con l'individuazione e l'omogeneizzazione dei fondi disallineati su una base cumulativa, come operato con gli atti impositivi impugnati.

1.1 Il motivo è infondato.

1.2 Occorre premettere che l' art. 4 , comma 1, lett. a), della legge n. 80/2003 , nel delegare il Governo, nell'ambito della riforma dell'imposizione sul reddito delle società, ad emanare disposizioni concernenti la determinazione in capo alla società o ente controllante di un'unica base imponibile per il gruppo d'imprese su opzione facoltativa delle singole società che vi partecipano (cd. tassazione di gruppo o consolidato fiscale), aveva altresì richiesto l'adozione di misure particolari nel caso in cui, per effetto di svalutazioni dedotte dalla società controllante o da altra società controllata (anche se non inclusa nella tassazione di gruppo), il valore fiscale riconosciuto della partecipazione nella società consolidata fosse stato minore di quello attribuito alla corrispondente quota di patrimonio netto contabile di tale società.

Dette misure erano rappresentate dalla disciplina sul "riallineamento del secondo valore al primo determinando i criteri per la determinazione e la ripartizione di tale differenza tra gli elementi dell'attivo e del passivo della società partecipata".

1.3 In attuazione di tale delega, con il D.Lgs. n. 344/2003 , nell'ambito delle disposizioni in tema di consolidato fiscale nazionale, disciplinato dagli artt. 117 – 129 del D.P.R. n. 917/1986 (t.u.i.r.), è stato previsto l'art. 128, rubricato "Norma transitoria", il quale dispone che "Fino a concorrenza delle svalutazioni determinatesi per effetto di rettifiche di valore ed accantonamenti fiscalmente non riconosciuti, al netto delle rivalutazioni assoggettate a tassazione, dedotte nel periodo d'imposta antecedente a quello dal quale ha effetto l'opzione di cui all'articolo 117 e nei nove precedenti dalla società o ente controllante o da altra società controllata, anche se non esercente l'opzione di cui all'articolo 117, i valori fiscali degli elementi dell'attivo e del passivo della società partecipata se, rispettivamente, superiori o inferiori a quelli contabili sono ridotti o aumentati dell'importo delle predette svalutazioni in proporzione ai rapporti tra la differenza dei valori contabili e fiscali dell'attivo e del passivo e l'ammontare complessivo di tali differenze".

Come già rilevato da questa Corte ( Cass. 31/01/2022, n. 2906 ), la suddetta disposizione "transitoria" regola il passaggio progressivo da un sistema fiscale volto ad attribuire rilevanza alle minusvalenze da valutazione delle partecipazioni societarie in esercizi precedenti a un sistema che vede il consolidamento degli imponibili in capo alla società consolidante, mediante la trasmissione delle perdite della società consolidata.

In particolare, la norma in esame prevede il "riallineamento" dei valori fiscali degli elementi dell'attivo e del passivo della società partecipata qualora il valore della sua partecipazione sia stato svalutato dalla società partecipante, nei dieci periodi d'imposta precedenti l'opzione per il consolidato fiscale, per effetto di rettifiche di valore ed accantonamenti fiscalmente non riconosciuti nella determinazione del reddito della società partecipata, che siano ancora esistenti alla data di chiusura del bilancio.

La ratio è quella di evitare che una componente negativa di reddito concorra più volte alla riduzione del reddito imponibile, in un primo momento in via indiretta attraverso le svalutazioni operate a fronte di rettifiche di valore e di accantonamenti a fondi rischi non deducibili (o comunque non riconosciuti ai fini fiscali) effettuati dalla società controllata e, in un secondo momento, all'atto dell'utilizzo dei fondi, mediante la conseguente variazione in diminuzione. Doppia deduzione (in origine riconosciuta a controllante e controllata, ossia a soggetti distinti) che non può essere consentita in caso di opzione per il consolidato in una logica di tassazione unitaria di gruppo (fiscal unit). La questione si pone in caso di presenza in bilancio di fondi tassati, iscritti al passivo, creati mediante accantonamenti transitati in precedenti esercizi a conto economico e fonte di temporanee variazioni in aumenti ai fini Ires (come nel caso dei fondi di svalutazione crediti per la quota eccedente la quota deducibile ex art. 106 t.u.i.r. ), la cui quota di utilizzo va neutralizzata per la parte del fondo che abbia assunto rilevanza fiscale. Nel qual caso, l' art. 128 t.u.i.r. – al fine di evitare la doppia deduzione – richiede l'individuazione di un collegamento tra i singoli utilizzi dei fondi con gli accantonamenti già effettuati.

Trattasi, peraltro, di disposizione transitoria in quanto, come dalla stessa previsto, qualora le partecipazioni nelle società incluse nella tassazione di gruppo siano state oggetto di svalutazioni dedotte dalla società controllante o da altra società controllata (anche se non inclusa nella tassazione di gruppo di cui all' art. 117 t.u.i.r. ) sulla base della disciplina vigente prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 344/2003 , il riallineamento trova applicazione nell'esercizio in cui viene esercitata l'opzione per il consolidato e nei nove esercizi precedenti. La norma in esame, quindi, non trova più applicazione una volta decorsi dieci esercizi dal momento in cui il D.Lgs. n. 344/2003 ha abrogato la possibilità di dedurre fiscalmente le svalutazioni di partecipazioni.

1.4 Giova, altresì, precisare che l' art. 128 t.u.i.r. , nel dare attuazione al criterio direttivo della legge delega, non ha previsto il confronto tra valore fiscale della partecipazione e valore fiscale del patrimonio della partecipata, stabilendo invece che il riallineamento debba essere operato direttamente tra i valori civilistici e fiscali degli elementi del patrimonio della partecipata fino a concorrenza delle svalutazioni.

Il meccanismo correttivo sulle svalutazioni dedotte nei dieci esercizi antecedenti a quello dal quale ha effetto la tassazione consolidata si applica ogni qual volta si sia in presenza di svalutazioni della partecipazione determinatesi per effetto di rettifiche di valore ed accantonamenti fiscalmente non riconosciuti, tenendo conto delle eventuali rivalutazioni assoggettate a tassazione. Pertanto, la disposizione trova applicazione in presenza di svalutazioni derivanti da riduzioni del patrimonio netto della partecipata, inclusa nel consolidato, non riconosciute fiscalmente.

1.5 Per quanto interessa in questa sede, rileva anche la previsione, in tema di riallineamento, dell' art. 16 , commi 3 e 4, del D.M. 9 giugno 2004 , contenente le disposizioni applicative del regime di tassazione del consolidato nazionale, secondo cui "3. La società consolidante individua l'importo delle svalutazioni e quello delle rettifiche di valore e degli accantonamenti fiscalmente non riconosciuti che hanno determinato tali svalutazioni e comunica alle società controllate il minore tra i due importi. 4. Sulla base della comunicazione indicata nel comma 3, ciascuna società consolidata rettifica i valori fiscali degli elementi dell'attivo patrimoniale e dei fondi di accantonamento del passivo patrimoniale del bilancio relativo all'esercizio precedente a quello da cui ha effetto l'opzione, qualora il loro valore fiscale risulti, rispettivamente, superiore e inferiore a quello contabile, dandone indicazione in apposito prospetto della dichiarazione. La rettifica va operata in diminuzione del valore degli elementi dell'attivo e in aumento di quello dei fondi di accantonamento, ripartendo su ciascuno di essi, e fino al riassorbimento delle predette differenze, l'importo calcolato ai sensi dei precedenti commi, in base al rapporto tra la differenza del valore fiscale rispetto a quello contabile relativo a ciascun elemento e fondo e l'ammontare complessivo delle differenze relative a tutti gli elementi e fondi. La società determina in ciascun esercizio il reddito, sulla base dei nuovi valori fiscali dei predetti elementi come sopra rettificati".

1.6 Nel caso di specie, sono incontestate tra le parti le seguenti circostanze: a) le società B.B. Spa Edilizia e Servizi Spa (I.E.S.), Promozione Servizi Spa (P.S.) e B.B. Servizi Spa (I.S.) sono state tutte, nel decennio anteriore all'ingresso nel regime di consolidato fiscale, oggetto di svalutazioni da parte della società controllante B.B. Spa (ora A.A. B.B. Spa), aventi rilevanza anche fiscale; b) le svalutazioni sono state prodotte anche da perdite realizzate dalle società partecipate per effetto di rettifiche di valore e accantonamenti indeducibili; c) le tre società coinvolte nell'operazione di riallineamento, nel corso del primo esercizio in cui ha operato il regime di tassazione di gruppo, sono state interessate da un'operazione di fusione "orizzontale", realizzata con atto del 21/09/2004, con cui le società P.S. e I.S. sono state fuse per incorporazione nella società I.E.S., con effetti fiscali a partire dall'01/01/2004; d) la I.E.S., a sua volta, è stata incorporata mediante fusione dalla B.B. Spa Spa (ora A.A. B.B. Spa) con atto dell'11/06/2007; e) la I.E.S. ha aderito, per il triennio 2004-2006, in qualità di consolidata con la propria controllante B.B. Spa, al regime di tassazione di gruppo ex art. 117 t.u.i.r. ; f) con il p.v.c. del 18/11/2008 è stata riscontrata la presenza di valori fiscali disallineati rispetto a quelli civilistici, esistenti alla chiusura del periodo d'imposta precedente a quello relativo all'esercizio dell'opzione per la tassazione consolidata.

1.7 Questi essendo i fatti, il thema decidendum verte sulle modalità con cui operare il riallineamento di cui all' art. 128 t.u.i.r. nell'ipotesi, non disciplinata espressamente da tale norma, in cui vi sia stata, nel corso del primo esercizio in cui opera la tassazione di gruppo, la fusione per incorporazione di alcune società partecipate facenti parte del gruppo che ha optato per il regime di tassazione consolidata.

L'Ufficio, come sostenuto negli atti impugnati, ritiene che, in tal caso, il riallineamento debba essere effettuato sugli elementi patrimoniali del bilancio della sola società incorporante, eseguendo cioè un riallineamento su base "cumulativa", tramite la sommatoria algebrica delle poste patrimoniali disallineate delle società partecipate fuse ed il confronto di tale disallineamento "cumulativo" con la somma delle svalutazioni effettuate e dedotte dalla società partecipante. Ciò in quanto, per il combinato disposto degli artt. 2504-bis c.c. e 172, comma 4, t.u.i.r., la società risultante dalla fusione, l'unica esistente al momento dell'applicazione del riallineamento, subentra in tutti gli obblighi ed in tutti i diritti delle società fuse, compresi anche gli obblighi fiscali connessi e conseguenti.

La CTR, invece, aderendo alla tesi sostenuta dalla società contribuente, ha ritenuto di dover considerare distintamente i fondi disallineati, presenti nei bilanci del 2003 (ultimo anno ante consolidato, operando quest'ultimo fiscalmente dall'01/01/2004), delle tre società (I.E.S., I.S. e P.S.) fuse per incorporazione.

1.8 La soluzione cui è pervenuta la CTR merita di essere confermata.

Dal tenore letterale dell' art. 128 t.u.i.r. e dell' art. 16 , comma 4, del D.M. 9 giugno 2004 emerge che il riallineamento presuppone il riferimento alla sola realtà economico-contabile e giuridica esistente al termine dell'esercizio precedente a quello (nella specie, 2004) a partire dal quale ha iniziato ad operare la tassazione di gruppo.

Considerato che, com'è pacifico tra le parti, nel 2003 (ultimo anno ante consolidato), le tre società, poi incorporate per fusione, costituivano altrettante autonome e distinte realtà giuridiche, il riallineamento andava effettuato, nel 2004, assumendo come riferimento i dati risultanti dai tre distinti bilanci relativi all'annualità di esercizio 2003, in relazione alla quale non esisteva ancora un bilancio in cui fossero consolidati i risultati di gestione delle società I.E.S., I.S. e P.S..

Ne consegue che non può condividersi la tesi dell'Ufficio, secondo cui il riallineamento avrebbe dovuto essere operato su base cumulativa, ossia sommando le poste disallineate delle partecipate interessate dalla fusione e confrontando poi tale disallineamento complessivo con la somma delle svalutazioni effettuate dalle partecipate. In senso contrario, il già citato art. 16 , comma 4, del D.M. 9 giugno 2004 prevede che "ciascuna società consolidata" rettifica i valori fiscali degli elementi dell'attivo patrimoniale e dei fondi di accantonamento del passivo patrimoniale del bilancio "relativo all'esercizio precedente a quello da cui ha effetto l'opzione", così sottolineando che il modus procedendi del riallineamento presuppone il riferimento alla situazione contabile antecedente all'anno in cui si è optato per il regime di tassazione di gruppo, con valutazione distinta degli elementi risultanti dai bilanci di esercizio ante consolidato e senza alcun accorpamento dei fondi disallineati.

Non rileva, poi, nella specie, l'intervenuta fusione per incorporazione tra le società del gruppo avvenuta nel 2004, ossia nella medesima annualità in cui ha iniziato ad operare la tassazione di gruppo, dovendosi comunque far riferimento, per quanto già detto, alla situazione contabile esistente in epoca antecedente, e dunque ai bilanci del 2003, che erano, per l'appunto, ancora distinti per ciascuna delle società partecipate.

Tale conclusione è, peraltro, conforme a quanto già rilevato da questa Corte, laddove si è precisato che il riallineamento ex art. 128 t.u.i.r. avviene fino a concorrenza della minore tra le svalutazioni dedotte che eccedono le eventuali rivalutazioni riprese a tassazione e le rettifiche di valore e accantonamenti non deducibili che hanno generato dette svalutazioni e, in ogni caso, nei limiti dell'ammontare complessivo delle differenze relative agli elementi dell'attivo e del passivo della società consolidata risultanti dall'ultimo bilancio precedente all'opzione del consolidato ( Cass. n. 2906/2022 , cit.): il richiamo "all'ultimo bilancio precedente all'opzione del consolidato" conferma l'irrilevanza del fenomeno successorio societario discendente dalla fusione per incorporazione, non potendosi procedere alla sommatoria dei bilanci delle società partecipate relativi ad esercizi precedenti a quello in cui è intervenuta la fusione, perché così facendo si finirebbe sostanzialmente per far retroagire gli effetti civilistici e fiscali di tale operazione di fusione ad un esercizio precedente a quello in cui la stessa è stata posta in essere.

1.9 A tali principi la CTR si è attenuta, avendo i giudici d'appello, in sede di rinvio, sostenuto, tra l'altro, che "non appare fondata la tesi dell'Agenzia, secondo la quale la attuale ricorrente, nell'applicare il riallineamento a decremento dei disallineamenti presenti nell'ultimo bilancio ante consolidato, da individuarsi nel bilancio relativo all'esercizio del 2003, avrebbe forzatamente proceduto ad una scissione dei fondi da riallineare: si ribadisce che al 31.12.2003, data di riferimento del calcolo da operare secondo la lettera dell' art. 128 TUIR , i bilanci erano distinti, in quanto la società consolidata I.E.S., e le società incorporate da I.E.S., P.S. e I.S., non erano ancora state fuse, essendosi esplicati gli effetti della fusione retroattivamente, a far tempo dal 1.1.2004 e non dal 31.12.2003" (pag. 6 dell'impugnata sentenza) e che "contraddittoria è la tesi dell'Ufficio, che, da un lato, continua ad operare il riallineamento avendo quale punto di riferimento i bilanci del 2003,… e, dall'altro lato, ritiene rilevante il dato, per il quale il riallineamento è posto in essere materialmente nel 2004, sostenendo la necessità di una "sommatoria" (non prevista dalla relativa disciplina) dei bilanci, che pur, secondo lo stesso Ufficio, continuano ad avere come riferimento i dati dell'esercizio 2003" (pag. 5).

2. Stante la mancanza di precedenti specifici in ordine all'esaminata questione, appare opportuno affermare il seguente principio di diritto: "In materia di consolidato fiscale nazionale, il riallineamento dei valori fiscali degli elementi dell'attivo e del passivo delle società partecipate, di cui all' art. 128 del D.P.R. n. 917/1986 (t.u.i.r.), opera – nel caso di fusione per incorporazione tra le partecipate, ex art. 2504-bis c.c., nel corso del primo esercizio in cui ha effetto la tassazione di gruppo – in relazione ai valori contabili dei distinti bilanci delle partecipate inerenti all'ultimo esercizio precedente a quello da cui ha effetto l'opzione per il consolidato fiscale".

3. In definitiva, il ricorso va rigettato, con condanna dell'Agenzia delle entrate al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese giudiziali, liquidate come in dispositivo.

Poiché risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l' art. 13 , comma 1-quater, D.P.R. n. 115/2002 .

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna l'Agenzia delle entrate al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese giudiziali, che liquida in Euro 7.600,00 per compenso, oltre 15% per le spese generali, Euro 200,00 per esborsi, ed accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 settembre 2026.

Depositato in Cancelleria il 7 ottobre 2026.