Sentenza n. 28053 del 31/10/2019

FATTI DI CAUSA

1. – La Petrolifera S.. s.r.l. ha impugnato l'avviso di rettifica della dichiarazione presentata ai fini IRPEG, IRAP e IVA per l'anno di imposta 2003, con cui l'Agenzia delle Entrate, Ufficio di Clusone, aveva accertato come dovuta l'IVA sulle vendite di kerosene non fatturate, facendone derivare una sanzione per infedele dichiarazione IVA e omessa fatturazione.

La Commissione Tributaria Provinciale di Bergamo, con sentenza n. 14/2/08, depositata il 4 aprile 2008, ha accolto parzialmente il ricorso, ritenendo infondata la tassazione della presunta cessione di kerosene senza fatturazione, e ha rigettato nel resto il ricorso, confermando il recupero a tassazione dell'operazione di acquisto di gasolio non regolarizzata, oltre alle relative sanzioni e interessi di legge.

2. – La Commissione Tributaria Regionale della Lombardia ha respinto sia l'appello dell'Agenzia delle Entrate sia quello incidentale della società contribuente, ritenendo nella specie la sussistenza di una doppia imposizione, in quanto la quantità di kerosene assunta dall'Ufficio come prodotto venduto senza fattura è la stessa che la società aveva già fatturato come kerosene e assoggettata a IVA.

3. – L'Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione affidato a un unico motivo.

La società contribuente, pur regolarmente intimata, non si è costituita in giudizio.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con l'unico motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 2 e 21; D.P.R. n. 600 del 1973, art. 67, e del principio generale del divieto di doppia imposizione, in combinato disposto in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, parte ricorrente evidenzia che nel procedimento di merito è stato accertato che la Petrolifera S… ha ceduto una certa quantità di gasolio e ha emesso in relazione a tali cessioni (per coprirli) fatture per cessione di kerosene e, al contempo, ha venduto – senza fattura – la medesima quantità di kerosene di cui alle prime fatture. La Commissione Tributaria Regionale, pertanto, sarebbe in corsa in errore nel ritenere che il recupero dell'IVA dovuta sulle cessioni del kerosene fosse in contrasto con il principio generale del divieto di doppia imposizione (desumibile fra l'altro – dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 67). Allorchè la contribuente ha ceduto gasolio emettendo fattura per cessione di kerosene, essa ha emesso una fattura per una operazione inesistente, non essendo stato ceduto kerosene, e il fatto che sia stato ceduto gasolio non muterebbe le cose poichè si sarebbe pur sempre in presenza di una fattura relativa a operazione inesistente. Ne consegue – secondo quanto argomentato – che ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 21, comma 7, la contribuente è tenuta a pagare l'IVA sulla inesistente cessione fatturata.

1.1. – Il motivo è fondato.

In tema di IVA, il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 21, comma 7, ai sensi del quale, se vengono emesse fatture per operazioni inesistenti, l'imposta è dovuta per l'intero ammontare in esse indicato, va interpretato nel senso che, anche in considerazione della rilevanza penale di tale condotta, il corrispondente tributo viene considerato "fuori conto" e la relativa obbligazione "isolata" da quella risultante dalla massa di operazioni effettuate (Cass. 6 luglio 2018, n. 17774; Cass. 18 febbraio 2015, n. 3197).

Nel caso di specie, come emerso dall'accertamento in fatto condotto in sede di merito, la società contribuente ha ceduto gasolio emettendo fatture per cessione di kerosene e poi ha venduto la stessa quantità di kerosene senza fattura, per cui risulta legittima la pretesa dell'erario sulla cessione di kerosene effettuata senza fattura. Non sussiste pertanto alcun contrasto col divieto di doppia imposizione, essendo stato ceduto gasolio con fatturazione infedele e, successivamente, kerosene senza fattura.

2. – La pronuncia va pertanto cassata in relazione al motivo accolto. Non essendo necessaria nessun'altro accertamento di merito, il ricorso originario va respinto.

3. – Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza, mentre quelle di merito vengono integralmente compensate alla luce delle questioni dedotte in giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso originario. Compensa le spese di merito e condanna la contribuente al pagamento di Euro 5.000,00 per onorari, oltre alle spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Quinta Sezione civile, il 28 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2019