Sentenza n. 1285 del 22/01/2020

Svolgimento del processo

Emerge dalla sentenza impugnata che la società S. aveva proceduto, nella qualità di controllante, in relazione all'anno d'imposta 2007, alla liquidazione dell'iva di gruppo, computandovi il credito iva automaticamente trasferito dalla controllata s.r.l. D. e che, a garanzia del rimborso del credito, essa aveva stipulato con INA Assitalia una polizza fideiussoria in favore del fisco. Il giudice d'appello prosegue riferendo che l'Agenzia delle entrate escusse la polizza, sicchè la società garante, dopo aver proceduto al pagamento relativo, iscrisse ipoteca sui beni immobili della S. A quel punto la contribuente impugnò l'iscrizione d'ipoteca eccependone la nullità in ragione dell'omessa notificazione dell'avviso di accertamento prodromico, ma la Commissione tributaria provinciale di Napoli dichiarò l'inammissibilità del ricorso, sostenendo che non fosse stato allegato alcun atto impugnabile dinanzi al giudice tributario.

Di contro la Commissione tributaria regionale, pure a fronte della reiterazione da parte dell'Agenzia dell'eccezione di carenza di giurisdizione del giudice tributario, ha accolto l'appello proposto dalla contribuente. A fondamento della decisione il giudice d'appello ha ravvisato la sussistenza di una pretesa tributaria rivolta dall'Agenzia nei confronti di S., nella veste di coobbligata solidale della propria controllata s.r.l. D.. Di questa pretesa, ha aggiunto, la contribuente è venuta a conoscenza per la prima volta con l'iscrizione dell'ipoteca successiva all'escussione della polizza fideiussoria, e in mancanza, dunque, della notificazione di apposito avviso di accertamento.

Contro questa sentenza propone ricorso l'Agenzia delle entrate per ottenerne la cassazione, che affida a cinque motivi, cui la contribuente replica con controricorso, seguito da istanza con la quale ha rappresentato la circostanza dell'intervenuta dichiarazione di amministrazione straordinaria. La società ha altresì depositato memoria.

Motivi della decisione

1.- L'officiosità del giudizio di legittimità non consente l'interruzione sollecitata dalla contribuente in ragione dell'intervenuta amministrazione straordinaria.

2.- Col primo motivo di ricorso l'Agenzia lamenta, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 2, in ragione della carenza di giurisdizione del giudice tributario.

Infondata è al riguardo l'eccezione d'inammissibilità proposta dalla società, secondo la quale la censura implicherebbe un accertamento di fatto sull'ampiezza e sull'interpretazione delle deduzioni e dei motivi di doglianza da essa proposti, la valutazione dei quali sarebbe rimessa in via esclusiva all'apprezzamento del giudice di merito.

Questa Corte ha difatti già avuto occasione di stabilire (Cass., sez. un., 27 gennaio 2016, n. 1513) che la censura relativa alla qualificazione della domanda giudiziale operata dal giudice di merito ai fini della individuazione della giurisdizione si riverbera sempre sull'applicazione delle norme regolatrici della giurisdizione, sicchè è riconducibile ai motivi di cui l'art. 360 c.p.c., n. 1.

D'altronde in ordine alle questioni di giurisdizione il giudice di legittimità è anche giudice del fatto (Cass., sez. un., 21 aprile 2015, n. 8074).

2.- Nel merito il motivo è fondato.

Le sezioni unite di questa Corte (con sentenze 10 luglio 2019, n. 18520, 18521 e 18522) hanno chiarito che la polizza fideiussoria non mira a garantire l'adempimento dell'obbligazione principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore: la prestazione che ne è oggetto è quindi qualitativamente altra rispetto a quella oggetto dell'obbligazione principale. Di qui l'autonomia della garanzia, che risponde appunto a funzione indennitaria e non satisfattoria, perchè è volta al trasferimento da un soggetto a un altro del rischio economico derivante dalla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale oppure dall'insussistenza dei presupposti per ottenere il rimborso dell'iva (in termini, vedi anche Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947 e 9 maggio 2019, n. 12228).

Si era già sottolineato, d'altronde, che la ratio della polizza fideiussoria prevista dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38-bis, non sta nella sostituzione e garanzia del versamento dell'imposta, bensì nel rimettere le parti nella posizione anteriore al rimborso (Cass., sez. un., 15 aprile 1994, n. 3519; sez. un., 10 ottobre 1996, n. 8592; sez. un., 15 ottobre 1998, n. 10188. Conf., tra varie, Cass. 28 marzo 2017, n. 7884; ord. 31 agosto 2017, n. 20657; ord. 20 aprile 2018, n. 9826).

2.1.- V'è quindi autonomia di titoli e di conseguenti rapporti, che non riescono a comporre un'operazione unitaria e inscindibile, in quanto danno vita a prestazioni diverse, non sempre equivalenti e non necessariamente corrispondenti.

2.2.- Il che esclude la fondatezza del postulato dal quale muove la sentenza d'appello, ossia l'identità della pretesa tributaria esercitata dall'Agenzia nei confronti della controllante e della controllata, e la solidarietà delle relative obbligazioni: la diversità e l'autonomia della prestazione dovuta dal garante vulnerano il meccanismo della solidarietà che, nella fideiussione, attribuisce al creditore la libera electio, cioè la possibilità di chiedere l'adempimento così al debitore come al fideiussore, a partire dal momento in cui il credito è esigibile.

3.- Si deve quindi ritenere superato l'orientamento espresso da Cass. 28 agosto 2013, n. 19751, che ha configurato i costi sostenuti per l'ottenimento della polizza fideiussoria come accessori relativi a una controversia tributaria.

4.- L'impugnazione dell'iscrizione dell'ipoteca sui beni della contribuente e, comunque, degli atti che hanno segnato la fase concomitante e successiva all'escussione della polizza fideiussoria sono quindi autonomi e indipendenti rispetto alla pretesa tributaria che ne è a monte e radica la giurisdizione del giudice ordinario.

5.- Coerentemente, in fattispecie contigua, concernente l'escussione della polizza fideiussoria rilasciata a garanzia degli obblighi assunti da una società nei confronti di un Comune, questa Corte (da ultimo, con ord. 18 luglio 2019, n. 19371) ha ribadito che va affermata la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della domanda, giacchè ciò che rileva è soltanto la validità del contratto di garanzia e l'esistenza dell'inadempimento, che vincola la società garante a corrispondere quanto dovuto dal garantito inadempiente, per le somme oggetto del decreto ingiuntivo.

6.- L'accoglimento del motivo comporta l'assorbimento dei restanti, con i quali si deduce rispettivamente l'inammissibilità dell'azione (secondo motivo), la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38-bis (terzo motivo), l'inammissibilità del ricorso (quarto motivo) e la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 73, u.c. (quinto motivo).

7.- In definitiva, in accoglimento del primo motivo di ricorso, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale si rimettono le parti, previa cassazione della sentenza impugnata.

8.- Il recente consolidamento della giurisprudenza di legittimità giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri, dichiara la giurisdizione ordinaria, cassa la sentenza impugnata e rimette le parti dinanzi al giudice ordinario.

Compensa tutte le voci di spesa.

Così deciso in Roma, il 17 settembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2020