Sentenza n. 7453 del 08/03/2022

1. L'Agente della Riscossione notificò alla società K. Costruzioni s.r.l., nella qualità di incorporante della società Nuova Edilizia s.r.l., cartella esattoriale n. (—) con la quale chiese il pagamento della somma di Euro 166.948,69 dovuta in forza della sentenza n. 1413 del 21 maggio 2010, pronunciata dalla Commissione tributaria Centrale – Sezione di Bari.

2. La società K. Costruzioni s.r.l. propose ricorso eccependo, in via pregiudiziale, l'inesistenza di un titolo idoneo a giustificare la riscossione delle somme iscritte a ruolo e, in via subordinata, la violazione degli artt. 24 e 111 Cost., della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, art. 6, par. 1, del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 12, comma 4, per essere il ruolo privo di sottoscrizione, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43, comma 1, per intervenuta decadenza dell'Ufficio dal potere di accertamento, nonchè la illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 112 del 1999, art. 17, oltre che per violazione dell'art. 3 Cost. e dell'art. 52 Cost., comma 1.

All'esito della costituzione in giudizio dell'Agenzia delle entrate e dell'Agente della riscossione, la Commissione tributaria provinciale adita accolse il ricorso, annullando l'iscrizione a ruolo.

3. La sentenza venne impugnata dall'Agenzia delle entrate e, all'esito della costituzione della K. Costruzioni s.r.l., che chiese dichiararsi in via pregiudiziale l'inammissibilità dell'appello proposto dall'Ufficio finanziario e, in via gradata, l'annullamento sia del ruolo che della cartella esattoriale, la Commissione tributaria regionale dichiarò inammissibile l'impugnazione.

In particolare, nel riconoscere la carenza di legittimazione passiva del Concessionario, rilevò che la pretesa era stata azionata nei confronti di un soggetto – la società K.Costruzioni s.r.l. incorporante, rimasto totalmente estraneo al contenzioso da cui la cartella era scaturita. Ciò in quanto, per effetto dell'art. 2504-bis c.c., nella versione in vigore prima della modifica apportata dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, la fusione per incorporazione aveva determinato l'estinzione definitiva del soggetto incorporato, con conseguente illegittimità della pretesa avanzata nei confronti dell'incorporante. Ritenne, quindi, che l'Agenzia delle entrate non potesse opporre alla K. Costruzioni s.r.l. gli effetti delle statuizioni contenute nella sentenza pronunciata nei confronti della società incorporata Nuova Edilizia s.r.l. e dichiarò inammissibile l'appello dell'Ufficio finanziario.

4. L'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per la cassazione della decisione d'appello, affidato a due motivi.

La società K. Costruzioni s.r.l. ed il Concessionario della riscossione non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente, va rilevato che la sentenza impugnata è stata depositata in copia priva della pag. n. 5. Considerato, tuttavia che la copia, pur incompleta, del provvedimento consente di dedurre con certezza l'oggetto della controversia e di evincere le ragioni della decisione per quanto rileva in questa sede, alla luce di quanto rappresentato dalla ricorrente e dai motivi proposti, il ricorso deve ritenersi procedibile (Cass., sez. 5, 17/02/2005, n. 3254; Cass., sez. 6-5, 5/06/2018, n. 14426; Cass., sez. 1, 8/07/2020, n. 14347).

2. Con il primo motivo di impugnazione la difesa erariale deduce la violazione degli artt. 156 e 160 c.p.c., in merito alla notifica dell'atto presupposto, nonchè dell'art. 2504-bis c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Premette che, all'esito di un accesso presso i locali della Nuova Edilizia s.r.l., finalizzata ad una ispezione documentale per gli anni d'imposta 1984 e 1985, l'Ufficio aveva notificato alla predetta società l'avviso di accertamento 6 marzo 1991, n. (—), avverso il quale la stessa società, tramite il legale rappresentante, aveva proposto ricorso. Il giudizio si era svolto in contraddittorio con la Nuova Edilizia s.r.l. sino al secondo grado, che si era concluso con una decisione di rigetto dell'appello dell'Ufficio finanziario, che era stata parzialmente riformata dalla Commissione tributaria centrale con la sentenza n. 1413/03/2010, che aveva riconosciuto legittimo il recupero a tassazione di Irpeg e Ilor. Divenuta definitiva per mancata impugnazione detta pronuncia, l'Ufficio aveva iscritto a ruolo le somme dovute ed emesso la cartella di pagamento, che era stata notificata alla K. Costruzioni s.r.l., che, a seguito di atto di fusione, aveva incorporato la Nuova Edilizia s.r.l..

Anche se la fusione per incorporazione si era perfezionata in data 25 febbraio 1991, precisa la ricorrente, l'Ufficio non ne aveva avuto contezza prima della notifica della cartella esattoriale e in ogni caso, poichè il legale rappresentante della Nuova Edilizia s.r.l. aveva rivestito anche la carica di legale rappresentante della K. Costruzioni dal 1 gennaio 1983 al 20 novembre 1999, quest'ultima non poteva dolersi di non avere avuto conoscenza del giudizio instaurato nei confronti dell'incorporata, cosicchè non poteva ritenersi affetta da inesistenza la notifica effettuata in luogo ed a soggetto diverso da quello stabilito dalla legge, ma pur sempre avente un qualche riferimento con il destinatario della medesima notificazione e l'eventuale nullità doveva ritenersi ormai sanata per raggiungimento dello scopo, ai sensi dell'art. 156 c.p.c..

Soggiunge la ricorrente, sotto diverso profilo, che la sentenza impugnata viola l'art. 2504-bis c.c., in vigore fino al 31 dicembre 2003, posto che la K. Costruzioni s.r.l., essendo succeduta alla Nuova Edilizia s.r.l. in tutte le attività e passività dell'incorporata, comunque risponde delle somme richieste in virtù dell'accertamento.

3. Con il secondo motivo, deducendo la violazione dell'art. 295 c.p.c., la ricorrente lamenta che i giudici regionali avrebbero dovuto sospendere il giudizio ed attendere l'esito del ricorso per cassazione ad essa notificato dalla K. Costruzioni s.r.l. avverso la sentenza della Commissione tributaria centrale n. 1413/03/2010 del 27 settembre 2010, risultando i due giudizi legati tra loro da un rapporto di pregiudizialità.

4. Merita accoglimento il primo motivo nei limiti che di seguito si espongono.

4.1. Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, in caso di fusione di società per incorporazione, non viene meno l'imputazione alla società incorporata dei redditi realizzati fino alla data dell'incorporazione stessa, con la conseguente piena legittimità dell'inclusione della società suddetta nel ruolo – in relazione alla parte di esercizio anteriore alla sua estinzione – ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 12, ma resta ferma la legittimazione passiva, in ordine alla notificazione della cartella esattoriale, della società incorporante, la quale subentra a titolo universale nei rapporti sostanziali e processuali alla società estinta (Cass., sez. 5, 14/05/2003, n. 7438; Cass., sez. 5, 30/11/2012, n. 21405; Cass., sez. 6-5, 23/03/2017, n. 7591).

4.2. Nel caso di specie, dunque, erra il giudice del gravame nel dichiarare che la pretesa fiscale non possa essere rivolta alla società incorporante. Sebbene l'impugnazione dell'avviso di accertamento n. (—) del 1991 sia stato instaurato dalla Nuova Edilizia s.r.l. e sia proseguito nei suoi confronti sino alla pronuncia della sentenza n. 1413/03/2010 del 27 settembre 2010 resa dalla Commissione tributaria centrale, di cui la K. Costruzioni s.r.l. ha chiesto la cassazione con autonomo ricorso (iscritto al n. 11816/2013 r.g.), questo Collegio non può esimersi dal rilevare che l'intervenuta incorporazione, ai sensi dell'art. 2504-bis c.c., nel testo ratione temporis vigente, ha determinato l'automatica estinzione della società incorporata ed il subingresso, per successione a titolo universale (corrispondente alla successione universale mortis causa), della società incorporante in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, anche processuali, già facenti capo alla società incorporata (Cass., sez. U, 14/09/2010, n. 19509).

Da quanto detto deriva che deve ritenersi legittimo l'operato dell'Ufficio che ha iscritto a ruolo ed emesso cartella esattoriale nei confronti della società incorporante, effettiva destinataria della pretesa fiscale.

L'accoglimento, nei termini di cui in motivazione, del primo motivo consente di dichiarare assorbito il secondo motivo di ricorso, peraltro ormai superato dall'intervenuta definizione, con sentenza di rigetto, del distinto ricorso per cassazione proposto dalla K. Costruzioni s.r.l. avverso la sentenza della Commissione tributaria centrale n. 1413/03/2010 del 27 settembre 2010, iscritto a ruolo al n. 11816/2013 r.g..

5. In conclusione, accolto il primo motivo ed assorbito il secondo motivo, la sentenza deve essere cassata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Puglia, in diversa composizione, perchè proceda a nuovo esame, nonchè alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo; dichiara assorbito il secondo motivo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Puglia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 febbraio 2022.

Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2022