Sentenza n. 7297 del 16/03/2020

Svolgimento del processo

1.La società I. s.p.a. controllava indirettamente, attraverso le partecipazioni in C., con sede in Francia, ed in M., con sede in Grecia, la i., con sede in Cipro, costituita nel 1990, che acquistava dalla H. Ldt, con sede in Cipro (Nicosia), il venti per cento del capitale della V. Ldt, con sede in Cipro (Lefkosia), che era società attiva nella produzione del cemento, quotata nella Borsa valori di Cipro e con un mercato di riferimento locale. La costituzione di i. era una condizione prevista dall'accordo stipulato l'1-8-1990 con al M., nonchè la condizione necessaria per l'acquisizione della partecipazione nella società V., sulla base delle indicazioni della Banca Centrale di Cipro, ove si imponeva che il controllo di V. fosse esercitato tramite un soggetto cipriota.

2.L'Agenzia delle entrate emetteva, dopo la risposta negativa ad un interpello, un avviso di accertamento nei confronti della I. s.p.a., per l'anno 2003, in data 31-10-2008, per violazione della disciplina in materia di CFC (Controlled Foreign Companies) di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 127 bis, nella disciplina all'epoca vigente (D.P.R. n. 917 del 1986, ora 167), con imputazione per trasparenza in capo alla contribuente degli utili conseguiti dalla i..

3.La Commissione tributaria provinciale di Bergamo accoglieva il ricorso della contribuente in quanto la disciplina di cui all'art. 167 d.p.t. n. 917 del 1986, era incompatibile con la disciplina pattizia stipulata fra Italia e Cipro, sussistendo le due condizioni ivi previste, ossia che la Itallmed non era stabile organizzazione di I. e che la i. non svolgeva attività in Italia per mezzo di una stabile organizzazione ivi situata; respingeva le questioni preliminari in ordine alla invalidità della notifica dell'avviso, in assenza della indicazione della data sulla relazione di notifica, nella copia della contribuente, e con riferimento alla violazione della L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7, per il mancato rispetto del termine dei sessanta giorni tra la chiusura delle operazioni di verifica, a seguito di accesso, e la notifica del predetto avviso.

4.La Commissione tributaria regionale rigettava l'appello principale della Agenzia delle entrate e quello condizionato della contribuente sulla compensazione delle spese di lite, respingendo la questione preliminare circa la mancata indicazione della data nella relata di notifica riproposta ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56. Accoglieva, invece, l'eccezione in ordine al mancato rispetto del termine dei sessanta giorni di cui alla L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7, anch'essa riproposta, in quanto il verbale era stato chiuso il 31-10-2008, mentre la notificazione era del 16-12-2008. Inoltre, nella costituzione della i. da parte di I. non poteva ravvisarsi un intento elusivo, dovendosi tenere conto delle disposizioni imposte dalla autorità borsistiche cipriote, mentre i. svolgeva una concreta attività di indirizzo della politica industriale e commerciale della V. potendo nominare due componenti del consiglio di amministrazione.

4.Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione l'Agenzia delle entrate.

5.Resiste con controricorso la società, che propone anche ricorso incidentale condizionato.

6.L'Agenzia delle entrate ha depositato memoria in data 8-1-2020 con cui si chiede dichiararsi la cessazione della materia del contendere, con compensazione delle spese, sottoscritta dal difensore della contribuente, che ha accettato con compensazione delle spese.

Motivi della decisione

1.Con il primo motivo di impugnazione l'Agenzia delle entrate deduce "Violazione e falsa applicazione della L. n. 212 del 2000, art. 12, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3", in quanto, in realtà, il mancato rispetto del termine di sessanta giorni tra la conclusione della verifica fiscale e la notifica dell'avviso di accertamento non determinerebbe la nullità dello stesso, stante la natura vincolata dell'atto.

2.Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente deduce "violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 127 bis, vecchio testo, in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3", in quanto secondo il giudice di appello ricorre l'esimente di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 127, comma 5, nel testo all'epoca vigente, consente alla i. di nominare due componenti del consiglio di amministrazione della V., in tal modo svolgendo una concreta attività di indirizzo della politica industriale, commerciale e finanziaria in tale società partecipata. In realtà, la tassazione per "trasparenza" è esclusa solo se la società residente in Italia controlla una società che risiede in Stati inclusi nell'elenco delle black list che esercita una effettiva attività industriale o commerciale a titolo principale. La mera detenzione di partecipazione, invece, con i connessi ovvi potersi di nomina di soggetti negli organi sociali non è sufficiente "a far evolvere la fattispecie da quella della mera holding statica a quella della holding operativa", mentre solo quest'ultima può essere configurata come una società commerciale.

2.Deve essere pronunciata sentenza di cessazione della materia del contendere, con spese interamente compensate, come da concorde richiesta delle parti.

P.Q.M.

Dichiara cessata la materia del contendere.

Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 17 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 16 marzo 2020