Sentenza n. 13737 del 18/05/2023

L'Agenzia delle entrate, a seguito di verifica della Guardia di finanza, emetteva avviso di accertamento nei confronti di A.A. quale socio-amministratore della società di fatto costituita dai signori A.A., B.B. e C.C., con il quale, ritenuta la società autrice, e beneficiaria, di un complesso meccanismo di frode carosello, rideterminava il reddito per l'anno (—) ai fini Ires, Irap e Iva e recuperava le maggiori somme dovute, irrogando le conseguenti sanzioni.

L'Ufficio, in particolare, evidenziava che il meccanismo frodatorio si realizzava con l'attività, centrale nel sistema, di 17 società estere (15 della Gran Bretagna e 2 statunitensi) ma tutte identificate ai fini Iva in Italia o con rappresentante fiscale, che operavano come società-filtro, nonchè con l'apporto di ulteriori 11 società-cartiere estere (domiciliate nelle (—)), che emettevano fatture fittizie ed omettevano ogni versamento Iva.

Le prime si interponevano tra gli effettivi fornitori e i destinatari finali: vendevano la merce a questi ultimi ed emettevano, quindi, fatture con addebito d'imposta in quanto transazioni nazionali, da cui la formazione di un debito d'imposta; annotavano, d'altro canto, le fatture fittizie emesse dalle società-cartiere (che non effettuavano alcuna cessione) e generavano un credito Iva fittizio, che veniva posto in compensazione del debito derivante dalle fatture attive con le destinatarie finali.

Le società-filtro, infatti, non compravano le merci dalle società-cartiere ma si rifornivano direttamente dai fornitori esteri. Qualora le operazioni fossero state da qualificare come intracomunitarie anzichè annotare le fatture non imponibili Iva inserivano le fatture, imponibili, emesse dalle cartiere; invece, nel caso di acquisti da Paesi extra UE (importazioni), le merci venivano introdotte nei depositi fiscali e, dopo aver estratto la merce con emissione di autofattura, non annotavano quest'ultima ma registravano la fattura fittizia emessa dalla società-cartiera.

Da ciò, dunque, la soggettiva inesistenza delle fatture emesse.

Rilevava, infine, che tutte le diverse strutture societarie coinvolte – società-filtro e società cartiere – erano soggette ad una unitaria gestione che faceva capo ai medesimi e su indicati soggetti, tra cui A.A., il cui sodalizio integrava una società di fatto.

L'impugnazione del contribuente, accolta dalla CTP di Milano, era rigettata dalla CTR in epigrafe che riteneva sussistente e provata la società di fatto tra i partecipi del sodalizio fraudolento e fondata, anche nella quantificazione, la pretesa dell'Ufficio.

A.A. propone ricorso per cassazione con sei motivi, poi illustrato con memoria.

Resiste l'Agenzia delle entrate con controricorso.

Motivi della decisione

1. Il primo motivo denuncia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, violazione dell'art. 2247 c.c. per aver la CTR ritenuto configurabile una società di fatto, nonchè, ai fini Irap e delle imposte dirette, gli art. 1 tuir e D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2 e, ai fini Iva, il D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 1 e 4.

1.1. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3 violazione e falsa applicazione del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 17, 21, comma 7, artt. 53 e 55, nonchè dell'art. 19 stesso decreto in relazione agli artt. 17 dir. n. 77/388/CEE e 168 dir. n. 2006/112/CE, con riguardo alla determinazione del debito Iva e ai principi affermati dalla Corte di giustizia UE.

1.2. Il terzo motivo denuncia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 23 e 53 Cost., D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, artt. 56 e 73 tuir, D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 5 bis D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, artt. 39 e 40 in relazione alla determinazione dell'imponibile ai fini Ires e Irap.

1.3. Il quarto motivo denuncia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, violazione dell'art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, per aver la CTR ritenuto configurabile la società di fatto e determinato l'imponibile ai fini Iva, Ires e Irap con motivazione apparente.

1.4. Il quinto motivo reitera, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 4, la censura per motivazione apparente e inidoneità al raggiungimento dello scopo.

1.5. Il sesto motivo denuncia, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, omesso esame di fatti decisivi in relazione alle medesime doglianze su esposte.

2. In via preliminare alla disamina dei motivi di merito occorre valutare il profilo, pregiudiziale e suscettibile di rilievo d'ufficio oltre che di carattere assorbente, dell'integrità del contraddittorio.

2.1. La controversia, infatti, involge la configurabilità, o meno, di una società di fatto tra l'odierno ricorrente, B.B. e C.C., sicchè i due gradi del giudizio di merito avrebbero dovuto svolgersi con la partecipazione necessaria di tutti i soci, invece assenti.

Costituisce, infatti, principio consolidato di questa Corte quello per cui "nel processo tributario, la controversia relativa alla configurabilità o meno di una società di fatto comporta il litisconsorzio necessario di tutti i soggetti coinvolti, che sussiste, oltre che nelle ipotesi espressamente previste dalla legge, nei casi in cui, per la particolare natura o configurazione del rapporto giuridico dedotto in giudizio e per la situazione strutturalmente comune ad una pluralità di soggetti, la decisione non possa conseguire il proprio scopo se non sia resa nei confronti di tutti" (v. ex multis Cass. n. 23261 del 27/09/2018; Cass. n. 24025 del 03/10/2018; Cass. n. 14387 del 25/06/2014).

Ne deriva, attesa la celebrazione dei giudizi di merito senza la partecipazione degli altri soci di fatto (e, quindi, della società), tutti litisconsorti necessari, la nullità assoluta dell'intero giudizio, posto che il rapporto processuale si è sviluppato, sin dall'inizio, in violazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 14.

3. Va pertanto dichiarata la nullità dell'intero giudizio e cassate la sentenza impugnata e quella di primo grado.

La causa va rinviata, anche per le spese, alla Corte di giustizia tributaria di primo grado di Milano, in diversa composizione, per la celebrazione del giudizio nei confronti di tutti i litisconsorti necessari. Il giudice del rinvio dovrà disporre l'integrazione del contraddittorio, ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 14.

P.Q.M.

La Corte, decidendo sul ricorso, dichiara la nullità dei giudizi di merito, cassa la sentenza impugnata e quella di primo grado e rinvia, anche per le spese, alla Corte di giustizia tributaria di primo grado di Milano in diversa composizione.

Conclusione

Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2023.

Depositato in Cancelleria il 18 maggio 2023