Sentenza n. 18387 del 12/07/2018

Svolgimento del processo

1) Con sentenza depositata il 28 aprile 2010 la Commissione Tributaria Regionale di Napoli ha accolto l'appello proposto dall'Agenzia delle Entrate direzione di Benevento avverso la sentenza 83/02/2008 della locale Commissione Tributaria Provinciale, relativa all'avviso di rettifica che elevava il valore di un terreno in (XXXXX) compravenduto per atto notar F. del 27.12.2006.

Il venditore R.R. e gli acquirenti P.- R. hanno proposto ricorso per cassazione, notificato il 24/25 maggio 2011, con quattro motivi. L'Agenzia delle Entrate ha resistito con controricorso.

Dopo un prima fissazione di udienza, la causa è stata discussa all'udienza odierna.

Motivi della decisione

2) Il primo motivo di ricorso deduce violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 31 e lamenta l'omesso invio ai contribuenti, nel domicilio eletto presso il loro difensore, dell'avviso di trattazione di udienza.

Parte ricorrente espone che essa era difesa davanti ai giudici di merito dal Dott. XXXX, al quale non era stato comunicato l'avviso della trattazione almeno trenta giorni prima, come prescritto dalla norma citata; che aveva avuto conoscenza dell'esito del giudizio a seguito della conseguente notifica dell'atto emesso dall'ufficio sulla base della pronuncia; che aveva verificato che l'avviso di udienza era stato inviato – per errore materiale – a tale dottor Carlo Giuseppe e non era giunto a destinazione; che altrettanto era accaduto con la notifica del dispositivo della sentenza, atto che era stato restituito al mittente per compiuta giacenza.

L'amministrazione resiste deducendo che l'avviso non era dovuto, trattandosi di decisione in camera di consiglio.

3) La censura è fondata.

E' incontroverso che difensore dei ricorrenti era il dottor XXXX domiciliato in XXXXX (Av) alla via XXXXXX, come il Collegio ha potuto verificare anche nel ricorso introduttivo rilasciato dal ricorrente P. per il giudizio di primo grado, che reca queste indicazioni in epigrafe e nel mandato a margine.

La sentenza impugnata, verosimilmente per errore materiale, reca nell'epigrafe l'indicazione di tal dottor XX come difensore di ciascuno degli appellati.

A questo indirizzo risultano essere stati trasmessi:

1) l'avviso di udienza spedito dalla segreteria della Commissione regionale il 13 gennaio 2010;

2) la comunicazione del dispositivo della sentenza, spedita il 28 aprile 2010.

Il primo atto, che è quello di cui si lamenta la mancata ricezione, risulta ricevuto in data 26 gennaio 2010 da persona che ha firmato con firma illeggibile.

Il secondo atto è stato restituito per compiuta giacenza.

2.1) Il Collegio ritiene che vada esclusa la esistenza di prova del ricevimento dell'avviso di udienza, atteso che il destinatario indicato in quell'avviso recava un cognome (XX) diverso dal difensore (XXXX) al quale l'avviso avrebbe dovuto essere inviato.

Parte resistente non ha offerto altri elementi conoscitivi utili a far presumere che l'atto sia effettivamente pervenuto al vero destinatario, nè si può ritenere che l'agente postale abbia superato – sulla base di intuito personale – l'errore contenuto nella indicazione del destinatario.

A far ritenere improbabile questa ipotesi sono due circostanze: in primo luogo la mancanza sull'avviso di ricevimento di un'annotazione del superamento del disguido da parte dell'agente postale e dell'attestazione da parte sua che lo studio XXXX avesse riconosciuto come proprio l'atto indirizzato al dottor XX. In secondo luogo la circostanza che a distanza di soli tre mesi l'atto successivo non sia stato consegnato ad alcuno e sia stato restituito per compiuta giacenza: il che esclude un'agevole riconoscibilità dell'errore.

Dall'insieme di queste valutazioni il Collegio desume che si debba ritenere non avvenuta la comunicazione dell'avviso.

3) L'avviso era dovuto, come prescritto dal combinato disposto del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 61 e art. 31.

Parte resistente erra nel sostenere che in caso di trattazione camerale esso non sia dovuto.

In proposito va osservato che, al di là della circostanza che la trattazione camerale, anzichè in pubblica udienza, non risulta da nessuno degli atti sopra analizzati, l'avviso di trattazione è dovuto in entrambi i casi.

Esso è infatti funzionale all'esercizio del diritto di difesa, possibile con il deposito di documenti e memorie ai sensi dell'art. 32 rispettivamente fino a venti e dieci giorni prima dell'udienza. Inoltre in caso di pubblica udienza ciascuna parte ha facoltà di partecipare alla discussione, mentre nel caso di trattazione della controversia in camera di consiglio le parti hanno facoltà di depositare repliche scritte fino a cinque giorni prima della data fissata.

Ai fini della rilevanza defensionale i due metodi di trattazione sono quindi equiparati (per riferimenti cfr Cass. 3936/2002).

L'omissione dell'avviso, il quale adempie ad un'essenziale funzione di garanzia del diritto di difesa e del principio del contraddittorio determina la nullità della decisione comunque pronunciata (Cass. 1786/16).

4) Discende da quanto esposto l'accoglimento del primo motivo di ricorso. Restano assorbiti gli altri motivi, relativi al merito della controversia.

La sentenza impugnata va cassata e la cognizione rimessa ad altra sezione ad altra sezione della Commissione tributaria Regionale della Campania per il rinnovo del giudizio di appello e la liquidazione delle spese di questo giudizio. Ratione temporis non è applicabile il disposto di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Commissione tributaria Regionale della Campania, che provvederà anche sulla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Quinta sezione civile, il 20 settembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 12 luglio 2018