Sentenza n. 4237 del 10/02/2023

1. Con sentenza n. 4209/64/14 del 31/07/2014 la Commissione tributaria regionale della Lombardia – Sezione staccata di Brescia (di seguito CTR) accoglieva l'appello proposto dall'Agenzia delle entrate (di seguito AE) avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Brescia (di seguito CTP) n. 136/12/12, che aveva, a sua volta, accolto il ricorso proposto da Brescia Trasporti Spa (di seguito BT) avverso l'avviso di accertamento per IRAP concernente l'anno di imposta 2008.

1.1. Come si evince dalla sentenza della CTR, con l'atto impositivo l'Amministrazione finanziaria aveva negato alla società contribuente il beneficio della riduzione del cuneo fiscale per i dipendenti a tempo indeterminato, previsto dal D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 11 , in quanto impresa operante, nel settore dei trasporti, in concessione e a tariffa.

1.2. La CTR accoglieva l'appello di AE evidenziando che: a) il rapporto tra il Comune di Brescia e BT, trasfuso nel contratto di servizio stipulato in data 30/06/2004, era di natura concessoria; b) sussisteva, altresì, il presupposto dell'impresa operante "a tariffa" in quanto "il gestore del servizio dispone di un mero potere propositivo nell'ambito del sistema tariffario imposto dall'Amministrazione, cui è affidato in ogni caso il potere di approvare annualmente le tariffe da applicare".

2. Avverso la sentenza della CTR BT proponeva ricorso per cassazione, affidato a due motivi, illustrati da memoria ex art. 378 c.p.c. .

3. L'Agenzia delle entrate resisteva in giudizio con controricorso.

Motivi della decisione

Che:

1. Con il primo motivo di ricorso, BT deduce, in relazione all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3 , violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 11 per avere la CTR erroneamente ritenuto che la società contribuente operasse a tariffa, avendo omesso di esaminare integralmente il contratto di servizio, il quale suggerisce una soluzione diversa. La società ricorrente osserva, altresì, che nella determinazione del corrispettivo non si sarebbe conto degli oneri fiscali.

1.1. Con il secondo motivo di ricorso si contesta omesso esame circa un fatto decisivo e controverso, in relazione all' art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5 , per non avere la CTR preso in considerazione nella sua interezza il contratto di servizio con riferimento alla sussistenza di una concessione e della operatività dell'impresa a tariffa.

2. I motivi possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione. Il primo motivo è fondato nei limiti di cui subito si dirà, mentre il secondo resta assorbito dall'accoglimento del primo.

2.1. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, "In tema di IRAP, il vantaggio fiscale della riduzione della base imponibile di cui al D.Lgs. n. 446 del 1997, l'art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 , 3 e 4 , va escluso per le sole imprese che svolgono attività regolamentata nei settori ivi indicati (energia, acqua, trasporti, infrastrutture, poste, telecomunicazioni, raccolta e depurazione delle acque di scarico, raccolta e smaltimento rifiuti), in forza di una concessione traslativa e con predeterminazione tariffaria del corrispettivo che tenga conto del costo fiscale dell'IRAP e sia sensibile alle variazioni di tale costo, in quanto in detti settori la tariffa tiene conto specificamente di detto costo" (così Cass. n. 41282 del 22/12/2021 , che compie un'ampia e condivisibile disamina della giurisprudenza unionale).

2.2. Nel caso di specie, la CTR ha accertato in punto di fatto, con una interpretazione del contratto di servizio logica e coerente (che non può essere messa in discussione in questa sede di legittimità se non attraverso la denuncia di violazione dei canoni interpretativi di cui agli artt. 1362 ss. c.c., in ipotesi nemmeno richiamati) che il rapporto di BT con il Comune di Brescia è di tipo concessorio con predeterminazione della tariffa. Tali conclusioni non possono essere rimesse in discussione in questa sede, come vorrebbe la società contribuente.

2.3. Tuttavia, la CTR – come specificamente contestato dalla ricorrente a pag. 21 del ricorso e ribadito nella memoria ex art. 378 c.p.c. – non si è del tutto conformata al superiore principio di diritto, non avendo verificato se le parti, nella determinazione della tariffa, abbiano tenuto conto del costo fiscale dell'IRAP e delle variazioni di tale costo, con conseguente falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 11 .

2.4. La sentenza impugnata va, quindi, cassata affinchè il giudice del rinvio valuti questo ulteriore profilo, valutazione assolutamente necessaria ai fini della corretta applicazione della disposizione richiamata.

3. In conclusione, va accolto il primo motivo di ricorso, nei limiti di cui si è detto, assorbito il secondo; la sentenza impugnata va cassata con riferimento al motivo accolto e rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, nei limiti di cui in motivazione, assorbito secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 23 marzo 2022.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2023