Contenzioso- Ricorso per Cassazione - Giurisdizioni speciali - Consiglio di stato - Prospettato eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera legislativa- Esclusione.

Fatti di causa

La vicenda dedotta in giudizio attiene al procedimento di delocalizzazione di talune attività commerciali su suolo pubblico esercitate tramite mezzo mobile con posteggio fisso in vari punti del centro storico di Roma ("posteggi isolati fissi" e posteggi c.d. "anomali"), disposto da Roma Capitale a seguito di una lunga istruttoria compiuta di concerto con il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali.

In particolare, la Giunta Capitolina, con deliberazione n. 96 del 9 aprile 2014/ approvò, ai sensi dell'art. 52 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) e della Direttiva Ministeriale datata 10 ottobre 2012 (cd. Direttiva Ornaghi), un accordo di collaborazione L. n. 241 del 1990, ex art. 15, tra Roma Capitale – Dipartimento Sviluppo Economico Attività Produttive Formazione Lavoro ed il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del Lazio (MIBACT), per l'istituzione di un Tavolo tecnico per il Decoro al fine di procedere alla "individuazione delle aree pubbliche aventi particolare valore architettonico, archeologico, storico-artistico e paesaggistico nelle quali, sulla base della vigente normativa, non può ritenersi assentibile l'esercizio del commercio, ovvero lo stesso sia da subordinare a specifiche condizioni; definizione di linee di indirizzo comuni a tutela del patrimonio culturale e del decoro della Città di Roma".

Preso atto delle determinazioni del tavolo tecnico del Decoro, la Giunta capitolina approvò relativo schema di accordo interistituzionale tra Roma Capitale ed il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, con il quale veniva dichiarata l'incompatibilità di talune postazionì di esercenti il commercio su area pubblica – tra cui anche quelle degli attuali ricorrenti – con le esigenze di tutela culturale di due aree di Roma: 1) Area archeologica centrale – Circo Massimo Tridente, area rilevante nel caso di specie; 2) Piazza Navona – Piazza della Rotonda/Pantheon. Roma Capitale; sempre prendendo atto di tali risultanze, individuò pure nuovi punti per il commercio su aree pubbliche (deliberazione di Giunta n. 233 del 30 luglio 2014 e determinazione dirigenziale n. 1927 del 17 settembre 2014).

I relativi provvedimenti vennero impugnati dai titolari ed esercenti le attività coinvolte nel procedimento di delocalizzazione con separati ricorsi davanti al TAR Lazio – sede di Roma.

Con motivi aggiunti, poi, gli stessi soggetti impugnarono il provvedimento con il quale era stata disposta la ricollocazione temporanea delle loro attività, per una durata di diciotto mesi, nelle nuove ubicazioni (determinazioni n. 1365 e n. 1828 del 16 giugno 2015).

Dopo la sentenza n. 140/2015, pronunciata dalla Consulta – con cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale del D.L. n. 91 del 2013, artt. 2-bis e 4-bis, introdotti dalla legge di conversione n. 112 del 2013, e il D.L. n. 83 del 2014, art. 4, comma 1, come convertito dalla L. n. 106 del 2014 (che rispettivamente aggiungono e successivamente modificano il D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 52, commi 1-bis e 1-ter), nella parte in cui non prevedono l'intesa a garanzia della leale collaborazione fra Stato e Regioni -, i ricorrenti proposero ulteriori motivi aggiunti, al fine di censurare i provvedimenti impugnati in relazione alla pronuncia dei giudici costituzionali.

Con delibera n. 365/2015, la Giunta regionale approvò un protocollo d'intesa sottoscritto con il MIBACT e Roma Capitale, con cui venne espresso parere favorevole sulle operazioni del tavolo tecnico istituito e condotto dal MIBACT e da Roma Capitale in dichiarata ottemperanza alla sentenza 140/2015 della Corte Costituzionale e, per questo, gli odierni ricorrenti presentarono un terzo atto di motivi aggiunti, con il quale impugnarono la delibera da ultimo indicata.

Il Tribunale amministrativo regionale adito, con le sentenze nn. 13644, 13650, 13645, 13649, 13642 del 2015, respinse i ricorsi e i motivi aggiunti.

Tali pronunce vennero impugnate dinanzi al Consiglio di Stato.

Si costituirono in giudizio il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per il Comune di Roma (quest'ultima solo in relazione ai ricorsi dinanzi al Consiglio di Stato NRG 2349/2016 e 2351/2016, v. sentenza impugnata in questa sede), la Regione Lazio, Roma Capitale e il CODACONS (con riguardo ad alcuni dei ricorsi in appello), chiedendo il rigetto delle impugnazioni proposte.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3681/2016, pubblicata il 23 agosto 2016, rigettò gli appelli, previa riunione degli stessi, e compensò le spese di causa.

Avverso tale pronuncia hanno proposto ricorso per cassazione la Food Store S.n.c. di T.A. e C., M.E., Mo.El., C.D. e T.A. e, con altro successivo atto, P.G., T.A., M.J., T.D., formulando un unico e speculare motivo.

Roma Capitale, il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e il CODACONS hanno depositato distinti controricorsi in relazione a ciascuno dei ricorsi proposti.

Gli intimati non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

Sia i ricorrenti che il CODACONS hanno depositato memorie.

Il P.G. ha depositato requisitoria scritta.

Ragioni della decisione

1. Con l'unico motivo, rubricato "Eccesso di potere giurisdizionale per travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione. Violazione dell'art. 111 Cost., comma 8, e art. 362 c.p.c., comma 1", proposto in entrambi i ricorsi, i ricorrenti lamentano eccesso di potere giurisdizionale per travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione, in quanto il Consiglio di Stato, da un lato, avrebbe riconosciuto che il potere di rilocalizzazione temporanea delle aree non è legislativamente previsto e, dall'altro, avrebbe ritenuto che il suddetto potere fosse implicito nella potestà di revoca. In questo modo – ad avviso dei ricorrenti – il giudice speciale, "con una pronuncia assolutamente abnorme" avrebbe "applicato una norma non esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete".

1.1. Il motivo è inammissibile.

1.2. Osserva il Collegio che, come pure evidenziato dal P.G., il ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 8, e dell'art. 362 c.p.c. e art. 110 cod. proc. amm., è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione e, secondo la costante giurisprudenza di queste Sezioni Unite, è, quindi, esperibile solo nel caso in cui la sentenza del Consiglio di Stato abbia violato l'ambito della giurisdizione in generale, esercitando la giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, oppure, al contrario, negando la giurisdizione sull'erroneo presupposto che la domanda non possa formare oggetto in modo assoluto di funzione giurisdizionale, ovvero qualora abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione (pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale; o negandola o compiendo un sindacato di merito, pur trattandosi di materia attribuita alla propria giurisdizione limitatamente al solo controllo di legittimità degli atti amministrativi, e invadendo arbitrariamente il campo dell'attività riservato alla, P.A. (v., ex plurimis, Cass., sez. un., 23 luglio 2015, n. 15476; Cass., sez. un., 29 dicembre 2017, n. 31226; Cass., sez. un., 30/03/2018, n. 8047).

1.3. Il Collegio non ignora che un orientamento di queste Sezioni Unite ha elaborato un concetto più ampio di giurisdizione, ritenendo sindacabili non solo le norme sulla giurisdizione che individuano "i presupposti dell'attribuzione del potere giurisdizionale", ma anche quelle che stabiliscono "le forme di tutela" attraverso cui la giurisdizione si estrinseca, nei casi nei quali la violazione delle stesse comporta un diniego di giustizia, evocandosi, in sostanza il concetto di giurisdizione, c.d. "dinamico" (o "funzionale" o "evolutivo"), secondo cui, in sintesi, risulterebbe sindacabile anche la violazione di legge (sostanziale e/o processuale) in relazione alla giurisdizione, qualora sia conseguenza di un'interpretazione "abnorme o anomala" (Cass., sez. un., 20/05/2016, n. 10501), ovvero di uno "stravolgimento" (Cass., sez. un., 17/01/2017, n. 956) delle "norme di riferimento" (di rito o di merito, Cass., sez. un., 17/01/2017, n. 964; Cass., 11/05/2017, n. 11520), in particolare nel caso di violazione di norme sovranazionali (Cass. sez. un., 17/01/2017, nn. 956 e 953).

1.4. La Corte costituzionale, con la sentenza del 18 gennaio 2018, n. 6, ha ritenuto non corretta tale estensione della nozione del vizio di giurisdizione ed ha affermato che "l'eccesso di potere giudiziario", denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l'avvento della Costituzione, va riferito (…) alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore, o all'amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici".

Secondo la sentenza della Consulta appena richiamata, la concezione c.d. dinamica o evolutiva della giurisdizione, nella misura in cui riconduce ipotesi di errores in indicando o in procedendo ai motivi inerenti alla giurisdizione e comporta "una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso" previsti rispettivamente del settimo e dell'art. 111 Cost., comma 8, "non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale" e, in una prospettiva di sistema, mette in discussione la scelta di fondo dei costituenti dell'assetto pluralistico delle giurisdizioni.

Secondo la Corte Costituzionale, il rifiuto di giurisdizione sindacabile è solo quello -, "in astratto" e giammai "in concreto", pena l'invasione nella nomofilachia del giudice di vertice della giurisdizione speciale, cui solo è rimessa la cognizione degli errores in iudicando o in procedendo. A norma dell'art. 111 Cost., comma 8, quale supremo organo regolatore della giurisdizione, la Cassazione può soltanto vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione (v. Corte Cost. 12/03/2007, n. 77).

Con la pronuncia n. 6 del 2018, la Consulta ha, quindi, affermato che l'"eccesso di potere giudiziario", denunziabile con il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, "va riferito… alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all'amministrazione (c.d. invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (c. d. arretramento); nonchè a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici". "Il concetto di controllo della giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri – ha aggiunto la Corte costituzionale -, non ammette soluzioni intermedie come quella… secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze "abnormi" o "anomale" ovvero di uno "stravolgimento", a volte definito radicale, delle "norme di riferimento"". Ha infatti precisato il Giudice delle leggi che "attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, su piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive". La Consulta ha, quindi, affermato che, "alla stregua del così precisato ambito di controllo sui "limiti esterni" alla giurisdizione, non è consentita la censura di sentenze con le quali il giudice amministrativo o contabile adotti un'interpretazione di una norma processuale o sostanziale tale da impedire la piena conoscibilità del merito della domanda".

1.5. Come evidenziato dal P.G., la sentenza della Corte costituzionale, nella parte sopra richiamata, benchè abbia dichiarato inammissibile la questione scrutinata, ha carattere vincolante, dato che detta pronuncia ha identificato gli ambiti dei poteri attribuiti alle differenti giurisdizioni dalla Costituzione, nonchè i presupposti ed i limiti del ricorso ex art. 111 Cost., comma 8, così decidendo una questione che involge l'interpretazione di norme costituzionali e l'identificazione dei confini tra poteri da queste stabiliti (con riguardo a quelli tra le giurisdizioni contemplate dal parametro), che non può non spettare alla Corte costituzionale, quale interprete ultimo delle norme costituzionali.

1.6. Precisato il contenuto del sindacato esperibile in questa sede, alla luce della recente sentenza della Corte costituzionale richiamata, e ponendo l'attenzione sull'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore, si osserva che, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di queste Sezioni Unite, un siffatto vizio è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete. L'ipotesi non ricorre quando il Consiglio di Stato – come nella specie si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, anche se questa abbia desunto non dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla ratio che il loro coordinamento sistematico disvela. Tale operazione ermeneutica potrebbe dare luogo, eventualmente, ad un error in iudicando, ma non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale (Cass., sez. un., ord., 15/07/2003, n. 11091; Cass., sez. un., 12 dicembre 2012, n. 22784; Cass., sez. un, 21 marzo 2017, n. 7157).

1.7. Ne caso all'esame, è evidente l'insussistenza del denunciato vizio, posto che il Consiglio di Stato ha ritenuto implicitamente attribuito all'amministrazione comunale il potere di localizzazione temporanea alternativa delle attività commerciali in questione sulla base dell'operata interpretazione delle norme dettate dal D.Lgs. n. 267 del 2000 e dal D.Lgs. n. 42 del 2004 e, in particolare, della norma attributiva del potere di revoca (art. 52 D.Lgs. appena citato), e di tale operazione ermeneutica ha argomentatamente dato conto nella motivazione della sentenza impugnata.

Ne consegue che nel caso di specie, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, il Consiglio di Stato non ha "creato" alcuna norma, ma si è limitato a svolgere un'attività di interpretazione normativa che rappresenta il proprium della funzione giurisdizionale e non può, dunque, integrare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del giudice amministrativo.

Una tale statuizione, basata sull'interpretazione della legge, potrebbe tutt'al più configurare un error in iudicando escluso, tuttavia, dal sindacato della Corte di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, restando invece estraneo alla fattispecie de qua ogni profilo relativo ad un preteso eccesso di potere giurisdizionale (Cass., sez. un., 12/12/2012. n. 22784; Cass., sez. un., 23/12/2014, n. 27341; Cass., sez. un., 31/05/2016, n. 11380; Cass. 12/04/2018, n. 9151).

2. I ricorsi devono, pertanto, essere entrambi dichiarati inammissibili.

3. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

4. Va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per i rispettivi ricorsi, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibili entrambi i ricorsi; condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida, in favore del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e il Turismo, in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese prenotate a debito, in favore di Roma Capitale, in Euro 5.000,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge, e, in favore di CODACONS, in Euro 6.000,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per i rispettivi ricorsi, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 19 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 25 marzo 2019