Sentenza n. 26161 del 16/10/2019

FATTI DI CAUSA

1. L'Agenzia delle Entrate propone ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Campania, sez. dist. di Salerno, depositata il 5 aprile 2013, che ha parzialmente accolto l'appello del Fallimento della (XXXXX) s.r.l. avverso la sentenza di primo grado che aveva respinto il ricorso del contribuente per l'annullamento dell'avviso di accertamento con cui, relativamente all'anno 2005, erano state contestate l'indebita effettuazione di acquisti e operazioni in esenzione di I.V.A., in quanto il plafond utilizzato sarebbe stato generato a mezzo di emissione di fatture per operazioni inesistenti o, comunque, prive dei requisiti per la formazione di tale plafond, e la presentazione di dichiarazione infedele con indicazione di imposte inferiori al dovuto.

2. Il giudice di appello, disattendendo le conclusioni della Commissione Provinciale, ha evidenziato che, relativamente ad alcune delle operazioni rilevate, l'Ufficio non aveva offerto prova della conoscenza del contribuente della frode fiscale perpetrata da terzi, in cui tali operazioni si inserivano.

3. Il ricorso e' affidato ad un unico motivo.

4. Il Fallimento della (XXXXX) s.r.l. non spiega alcuna attivita' difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli denuncia la violazione del Decreto Legge 30 agosto 1993, n. 331, articolo 41, e articolo 2697 c.c., per aver la sentenza impugnata ritenuto esistenti e perfezionatesi le operazioni di cessione di beni intracomunitaria che il contribuente avrebbe posto in essere con la (XXXXX) LDA e la (XXXXX), benche' lo stesso non avesse offerto la prova dell'effettivo trasferimento della merce nel territorio di altro Stato membro.

Evidenzia, in proposito, che, nel primo caso, la merce non era stata ricevuta dall'asserito destinatario e, nel secondo caso, l'impresa cessionaria risultava inesistente al domicilio fiscale.

1.1. Il motivo e' fondato.

Il Decreto Legge 30 agosto 1993, n. 331, articolo 41, conv., con modif., nella L. 29 ottobre 1993, n. 427, sancisce, al comma 1, lettera a), la non imponibilita' delle cessioni intracomunitarie a titolo oneroso di beni, trasportati o spediti nel territorio di altro Stato membro, dal cedente o dall'acquirente, o da terzi per loro conto, nei confronti di cessionari soggetti di imposta, aggiungendo, all'ultimo comma, che tali cessioni sono computabili ai fini della determinazione del limite (cd. plafond) entro il quale non sono imponibili gli acquisti effettuati dal cedente 1,1/4,11t godono del regime di sospensione di imposta ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 8, comma 1, lettera c).

Orbene, occorre rammentare che la cessione intracomunitaria e' esente dall'IVA – e, conseguentemente, assume rilevanza ai fini della formazione del predetto plafond – se soddisfa i requisiti fissati all'articolo 138, par. 1, della direttiva n. 2006/112.

Secondo costante giurisprudenza unionale, l'esenzione della cessione intracomunitaria diviene applicabile solo quando il potere di disporre del bene come proprietario e' stato trasmesso all'acquirente e quando il venditore prova che tale bene e' stato spedito o trasportato in un altro Stato membro e che, in seguito a tale spedizione o trasporto, esso ha lasciato fisicamente il territorio dello Stato membro di cessione (cfr. Corte Giust., 6 dicembre 2012, Mecsek-Gabona; Corte Giust. 16 dicembre 2010, Euro Tyre Holding; Corte Giust., 27 settembre 2007, Teleos; a livello nazionale, vedi, da ultimo, Cass., ord., 13 settembre 2018, n. 22333).

Inoltre, come risulta dal successivo articolo 139, par. 1, comma 2, l'esenzione e' subordinata alla condizione che la cessione non sia effettuata nei confronti di un soggetto passivo o di un ente non soggetto passivo, i cui acquisti intracomunitari di beni non sono soggetti all'IVA a norma dell'articolo 3, par. 1, della direttiva (cfr. Corte Giust., 9 ottobre 2014, Traum EOOD).

In applicazione del principio generale ex articolo 2697 c.c., nonche' in considerazione del fatto che a seguito dell'abolizione del controllo alle frontiere tra gli Stati membri risulta difficile per le autorita' tributarie verificare se le merci abbiano o meno lasciato fisicamente il territorio del suddetto Stato membro, l'onere di provare la sussistenza dei presupposti di fatto che legittimano la deroga al normale regime impositivo e' a carico di chi invoca la agevolazione, l'esenzione o il trattamento fiscale preferenziale, per cui grava sul contribuente che intende avvalersi della non imponibilita' prevista dal regime transitorio degli scambi tra Paesi membri dimostrare gli elementi costitutivi della fattispecie che da' diritto alla non imponibilita' (cfr. Cass. 30 dicembre 2015, n. 26062; Cass. 26 febbraio 2014, n. 4636; sulla coerenza con il diritto unionale del principio secondo cui l'onere della prova del diritto di fruire di una deroga o di un'esenzione fiscale spetta a colui che chiede di fruire di un diritto siffatto, cfr. Corte Giust. 27 settembre 2007, Twoh).

Orbene, nel caso in esame, il giudice di appello ha ritenuto, quanto alle operazioni intrattenute con la (XXXXX) LDA, che "i pagamenti della merce nei confronti di detta societa', che e' registrata ed autorizzata a ricevere merce in sospensione d'imposta, indipendentemente dalla dichiarazione della stessa del mancato arrivo della merce, induce a ritenere legittimi i rapporti intrattenuti in esenzione d'Iva".

In ordine alle operazioni intrattenute con la (XXXXX), ha osservato che "indipendentemente dalla circostanza che l'Ufficio ritiene inesistente la predetta societa' perche' sconosciuta nel domicilio fiscale ed irreperibili il suo amministratore, le giustificazioni allegate relative ai pagamenti effettuati a favore della contribuente fanno ritenere plausibile un trasferimento della stessa ad altro indirizzo per cui vanno confermati gli avvenuti trasferimenti".

Cosi' facendo, la Commissione Regionale non ha fatto corretta applicazione dei richiamati principi, in quanto ha fatto discendere la non imponibilita' delle operazioni di cessione dalla sussistenza del solo requisito del trasferimento della proprieta' della merce, desunto dalla corresponsione del relativo prezzo, senza procedere ad alcuna indagine in ordine alla effettiva spedizione o trasporto della stessa in altro Stato membro e dunque al fatto che questa abbia lasciato fisicamente il territorio dello Stato italiano.

La sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale della Campania, sez. dist. di Salerno, in diversa composizione, che provvedera' anche al regolamento delle spese.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata con riferimento al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Commissione Tributaria Regionale della Campania, sez. dist. di Salerno, in diversa composizione.