Sentenza n. 20301 del 23/07/2024

La Commissione Tributaria Regionale (CTR) della Lombardia, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il gravame erariale proposto contro la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale (CTP) di Brescia che, su ricorso della contribuente Lo Zan Plastik Spa, aveva annullato l'avviso di accertamento per l'anno 2007 con cui si erano recuperate IRES, IVA e IRAP a seguito della contestazione dell'utilizzo, quale cessionaria, di fatture relative ad operazioni soggettivamente inesistenti emesse nell'ambito di una più ampia frode intracomunitaria coinvolgenti varie società.

2. In particolare, secondo la CTR l'Agenzia non aveva dimostrato "che la ricorrente fosse a conoscenza di partecipare ad una operazione truffaldina tesa a frodare il fisco con l'emissione di fatture fasulle".

3. Avverso questa sentenza l'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato ad un motivo.

4. Resiste con controricorso il Fallimento Lo Zan Plastik Spa.

Motivi della decisione 1. Con l'unico motivo l'Agenzia deduce, in relazione all' art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., violazione o falsa applicazione dell' art. 19 D.P.R. n. 633/1972 e dei principi affermati dalla Corte di giustizia dell'Unione europea rispetto alle condizioni di detraibilità dell'IVA versata "a monte", laddove la CTR ha richiesto la prova della conoscenza della frode o la consapevolezza di partecipare ad una frode nei confronti dell'erario in capo al cessionario che esercita la detrazione, essendo invece sufficiente la conoscibilità ovvero l'ignoranza inescusabile da parte dell'operatore economico; in questa corretta prospettiva, prosegue la ricorrente, l'esame degli elementi versati in causa dall'Amministrazione avrebbe condotto all'accertamento dello stato soggettivo rilevante ai fini del diritto alla detrazione.

2. Preliminarmente va disattesa la questione di inammissibilità del ricorso, sollevata sotto diversi profili dalla controricorrente; non rileva la c.d. "doppia conforme" ai sensi dell' art. 348 ter comma 5 c.p.c. , che preclude, in caso di sentenza d'appello che conferma la sentenza di primo grado, il ricorso ex art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c., paradigma censorio estraneo al caso in esame; non ricorre la causa di inammissibilità di cui all' art. 360 bis n. 1 c.p.c. perché si deduce una situazione inversa a quella contemplata dalla norma, si lamenta, cioè, la decisione di una questione di diritto in modo difforme dalla costante giurisprudenza di questa Corte; non rileva neppure l'omessa allegazione dei fascicoli di parte dei precedenti gradi di giudizio in quanto "In tema di giudizio per cassazione, per i ricorsi avverso le sentenze delle commissioni tributarie, la indisponibilità dei fascicoli delle parti (i quali, ex art. 25 , secondo comma, D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 restano acquisiti al fascicolo d'ufficio e sono restituiti solo al termine del processo) comporta la conseguenza che la parte ricorrente non è onerata, a pena di improcedibilità ed ex art. 369 , secondo comma, n. 4 cod. proc. civ., della produzione del proprio fascicolo e per esso di copia autentica degli atti e documenti ivi contenuti, poiché detto fascicolo è già acquisito a quello d'ufficio di cui abbia domandato la trasmissione alla S.C. ex art. 369 , terzo comma, cod. proc. civ., a meno che la predetta parte non abbia irritualmente ottenuto la restituzione del fascicolo di parte dalla segreteria della commissione tributaria; neppure è tenuta, per la stessa ragione, alla produzione di copia degli atti e dei documenti su cui il ricorso si fonda e che siano in ipotesi contenuti nel fascicolo della controparte" ( Cass. sez. un. n. 22726 del 2011 ; Cass. n. 28695 del 2017 ); né risulta un difetto di autosufficienza del ricorso che riporta puntuali riferimenti all'oggetto del giudizio e agli atti di causa, accompagnati alla trascrizione della sentenza impugnata, che rendono pienamente comprensibile il contenuto dell'impugnazione;

deve infine escludersi che il motivo tenda ad ottenere il riesame di questioni di fatto, censurando invece una precisa affermazione in diritto contenuta nella sentenza impugnata e costituente la ratio della decisione.

3. Va osservato, inoltre, che non si è formato alcun giudicato sulle altre questioni sollevate dalla ricorrente la sentenza aggredisce direttamente l'unica ratio decidendi della pronunzia di secondo grado che riguarda la mancata prova dell'elemento soggettivo, con assorbimento quindi di tutte le altre questioni, ed è noto che l'eventuale omessa riproposizione in sede di legittimità della questione ritenuta, anche implicitamente, assorbita, non determina la formazione del giudicato implicito, atteso che può essere riproposta e decisa nel giudizio di rinvio ( Cass. n. 7988 del 2018 ; Cass. nn. 11937 del 2002 e 22373 del 2014 ; da ult., Cass., sez. un., n. 23833 del 2015 ), non potendo tali questioni essere proposte nel giudizio di cassazione, neanche mediante ricorso incidentale condizionato ( Cass., sez. un., n. 23833 del 2015 ; Cass. n. 26479 del 2016 ).

4. Passando al merito del ricorso, il motivo è fondato.

4.1. Va premesso che nel caso di operazioni soggettivamente inesistenti, l'Amministrazione finanziaria, che intenda negare il diritto alla detrazione dell'I.V.A. assolta in rivalsa, deve provare sia la frode del cedente, sia la connivenza del cessionario o almeno la possibilità che lo stesso si avveda con l'uso della diligenza richiesta all'operatore commerciale medio di avvedersi della frode, anche per presunzioni semplici (purché gravi, precise e concordanti), incombendo sul contribuente, a fronte di siffatte dimostrazioni, la prova contraria ( Cass. n. 24471 del 2022 ; Cass. n. 15369 del 2020 ; Cass. n. 27566 del 2018 ; Cass. n. 21104 del 2018 ; Cass. n.

9851 del 2018 ; Cass. n. 17818 del 2016 ; Cass. n. 25778 del 2014 ;

Cass. n. 25775 del 2014 ; Cass. n. 5873 del 2019 . Ove l'Amministrazione assolva a detto incombente istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un'operazione volta ad evadere l'imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto ( Cass. n. 15369 del 2020 ; Cass. n. 27566 del 2018 ); non assumendo rilievo, a tal fine, né la regolarità della contabilità e dei pagamenti, né la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi ( Cass. n. 9851 del 2018 ; Cass. n. 27555 del 2018 ).

4.2. In questo caso la CTR è incorsa in un errore di fondo laddove ha richiesto la prova della "conoscenza di partecipare ad una operazione truffaldina tesa a frodare il fisco" in capo alla cessionaria, mentre, come sopra osservato, è sufficiente la "conoscibilità" cioè la ricorrenza di indici che avrebbero consentito ad un operatore commerciale di normale avvedutezza di rendersi conti delle anomalie delle operazioni compiute.

5. Conseguentemente, la sentenza va cassata con rinvio al giudice del merito per gli accertamenti del caso secondo i principi sopra riportati.

P.Q.M. accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.